Kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XIII sẽ lấy ý kiến và thông qua một số dự án Luật quan trọng có ảnh hưởng trực tiếp tới doanh nghiệp (DN) trong đó có Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật DN. Đây đang là vấn đề được cộng đồng doanh nhân hết sức quan tâm.
Thạc sỹ, Luật sư Trịnh Văn Quyết, TGĐ công ty Luật SMiC, đồng thời là một doanh nhân thành đạt, là người có tên trong Top 100 người giàu nhất trên sàn chứng khoán chia sẻ với PLVN những bất cập nảy sinh từ thực tiễn thi hành Luật DN hiện hành, đồng thời “hiến kế” những vấn đề Luật doanh nghiệp cần điều chỉnh.
Ông nói:
"Luật doanh nghiệp hiện hành được ban hành năm 2005. Qua hơn 7 năm áp dụng đã bộc lộ nhiều sự bất cập, chưa phản ánh được sự phát triển, thay đổi của xã hội, đáp ứng nhu cầu của các doanh nghiệp và yêu cầu của quản lý nhà nước. Vì vậy, Luật Doanh nghiệp điều chỉnh 3 nhóm vấn đề: Thứ nhất: Tổ chức, thành lập các loại hình doanh nghiệp. Tức là điều chỉnh một loạt các vấn đề liên quan đến việc "khai sinh" một doanh nghiệp. Thứ hai: Hoạt động của doanh nghiệp. Thứ ba: Tổ chức lại, chuyển đổi và chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp. Pháp luật về doanh nghiệp phải bao quát hết các quá trình phát triển đó của tất cả các loại hình doanh nghiệp, bảo đảm cho các doanh nghiệp được sinh ra một cách thuận lợi, phát triển tốt, tạo điệu kiện linh hoạt cho họ chuyển đổi mô hình, cũng như chấm dứt hoạt động, đồng thời đảm bảo quyền lợi của các bên có liên quan".
 |
| Th.s, Luật sư Trịnh Văn Quyết |
Ông có thể phân tích cụ thể hơn về 3 nhóm vấn đề Luật doanh nghiệp cần sửa đổi?
- Đối với vấn đề tổ chức, thành lập DN, tôi xin đề cập đến một vài nội dung chính như sau:
Thứ nhất, vấn đề bảo hộ tên DN.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 14 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký DN, cơ chế bảo hộ tên DN được giới hạn trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, mà cụ thể là tỉnh, thành phố nơi DN tiến hành đăng ký kinh doanh. Theo đó, một DN khác hoàn toàn có quyền đăng ký kinh doanh với cùng tên một DN đã đăng ký tại hai tỉnh, thành phố khác nhau.
DN đăng ký kinh doanh ở một tỉnh nhưng lại hoạt động trên toàn quốc. Điều này đã gây ra không ít nhầm lẫn và hậu quả không đáng có cho đối tác và người tiêu dùng.
Thứ hai, vấn đề về giấy phép đối với ngành nghề có điều kiện và mã ngành kinh doanh
Kế thừa sự thành công của Luật DN 1999, Luật DN 2005 đã ghi nhận nguyên tắc xóa đi giấy phép “con” tại Khoản 5 Điều 7 với nội dung: “Bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”.
Quy định này đã hạn chế tình trạng các bộ, ngành đưa ra những loại giấy phép chuyên ngành, làm mất đi quyền tự do kinh doanh của DN.
Tuy nhiên, sau hơn 7 năm áp dụng, hiệu quả của quy định trên đã dần dần giảm bớt với một loạt các quy định mới gọi là " giấy phép chuyên ngành". Tôi lấy ví dụ: bên ngành chứng khoán có giấy phép hoạt động môi giới, hoạt động lưu ký, hoạt động bảo lãnh phát hành; bên ngành bảo hiểm có giấy phép thành lập và hoạt động DN bảo hiểm; bên ngành ngân hàng có giấy phép hoạt động ngoại tệ, giấy phép mua bán trái phiếu và thậm chí giấy phép cho cả hoạt động bấy lâu nay thuộc về nghiệp vụ cơ bản mà ngân hàng vẫn đang tiến hành như giấy phép ủy thác cho vay….
Bên cạnh giấy phép con, các quy định về mã ngành kinh doanh cũng chưa đầy đủ; việc áp mã số trên thực tế rất khó khăn; nhiều ngành, nghề đăng ký không có trong danh mục.
Tóm lại, theo tôi, pháp luật về DN nói chung phải nhanh chóng được sửa đổi đồng bộ, thống nhất, quán triệt tư tưởng tuyệt đối là cơ quan dưới cấp Chính phủ không được đặt ra các quy định hạn chế về ngành nghề kinh doanh, điều kiện kinh doanh. Các quy định về mã ngành kinh doanh, điều kiện kinh doanh cần sửa đổi theo hướng làm cho minh bạch hơn, hạn chế tối đa khái niệm "nhạy cảm" trong lĩnh vực này để bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo tinh thần của pháp luật về DN.
Thứ ba, về thời hạn góp vốn khi thành lập DN.
Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn Luật DN quy định thời hạn góp vốn của cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua trong công ty cổ phần là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN, trong khi thời hạn góp vốn đối với thành viên của công ty TNHH lại là trong vòng 36 tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN.
Việc quy định thời hạn góp vốn quá dài như trên dẫn đến việc nhiều công ty TNHH không trung thực trong việc góp vốn bằng cách "khai khống", "khai ảo" vốn điều lệ, lợi dụng kẽ hở này để tham gia các dự án, giao dịch có giá trị lớn, gây hậu quả nghiêm trọng.
Tôi cho rằng: cần hạn chế thời hạn góp vốn của các công ty TNHH, có thể áp dụng thời hạn 90 ngày như đối với công ty cổ phần.
Thứ tư, về phạm vi người được tặng cho phần vốn góp.
Liên quan đến vấn đề vốn góp, Luật DN cũng cần sửa đổi lại quy định về phạm vi người được tặng cho phần vốn góp.
Khoản 5 Điều 45 Luật DN quy định:
"Thành viên có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác”.
"Trường hợp người được tặng cho là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì họ đương nhiên là thành viên của công ty …".
Tôi không rõ cơ sở pháp lý và cơ sở thực tế nào dẫn đến quy định trên. Việc chỉ sử dụng căn cứ "huyết thống" để xác định phạm vi người được tặng cho rõ ràng không hợp lý khi pháp luật thừa nhận nguyên tắc bình đẳng giữa cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi.
Việc giới hạn phạm vi huyết thống đến thế hệ thứ ba như quy định nêu trên cũng không có cơ sở pháp lý.
Quyền tặng cho là quyền của mỗi người (chủ sở hữu). Để tránh ảnh hưởng đến hoạt động của DN, cần thiết lập cơ chế kiểm soát khác chứ không phải là quy định giới hạn phạm vi người được tặng cho.
Còn những quy định của pháp luật liên quan đến quản trị, hoạt động của DN không còn phù hợp với thực tiễn, cần sửa đổi, bổ sung như thế nào thưa ông ?
Trước hết phải khẳng định rằng không phải tất cả các quy định của Luật DN đều đã lạc hậu, không còn phù hợp với thực tiễn. Ngược lại, nhiều quy định của pháp luật hiện hành vẫn phù hợp với sự phát triển của DN trong điều kiện hiện nay.
Tất nhiên, không thể phủ nhận sự bất cập, thiếu khả thi của một số quy định trong Luật DN mà cần sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ. Tôi xin phân tích một số vấn đề liên quan đến tổ chức, hoạt động của công ty cổ phần như sau:
Vấn đề về Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ):
Liên quan đến triệu tập ĐHĐCĐ, đối với các công ty đại chúng có vài nghìn, thậm chí là vài triệu cổ đông thì việc triệu tập toàn bộ cổ đông là việc không hề đơn giản. Thực tế cho thấy nhiều công ty cổ phần đã không thể triệu tập được Đại hội kịp thời để quyết định những vấn đề có tính chất thời sự cao. Xin ý kiến bằng văn bản cũng không hề nhanh tý nào.
Để giải quyết vấn đề này, tôi cho rằng Luật DN cần bổ sung cơ chế để đảm bảo cho việc họp ĐHĐCĐ được thuận lợi hơn. Quy định các cổ đông riêng lẻ sở hữu tỷ lệ cổ phần dưới một tỷ lệ nhất định bắt buộc phải ủy quyền áp dụng đối với công ty cổ phần có trên 100 cổ đông cũng là một giải pháp có thể cân nhắc đến.
Mặc dù việc bắt buộc này đi ngược với tinh thần dân chủ biểu quyết trong công ty cổ phần nhưng lại có thể giúp cho hoạt động bình thường của DN. Nhưng trong một số trường hơp, theo tôi, hạn chế dân chủ vì lợi ích chung thì trong đó cũng có lợi ích riêng của cổ đông nhỏ lẻ. Đó cũng là cần thiết.
Các quy định hiện hành đối với triệu tập ĐHĐCĐ bất thường cũng cần phải sửa đổi. Theo quy định của Luật DN, ĐHĐCĐ bất thường được triệu tập để giải quyế các công việc mang tính chất cấp bách không thể đợi đến ĐHĐCĐ thường niên. Tuy nhiên, Luật DN quy định thẩm quyền triệu tập đại hội, điều kiện tiến hành họp, thể thức tiến hành họp, biểu quyết, thông qua quyết định của Đại hội của ĐHĐCĐ bất thường cũng được quy định chung như ĐHĐCĐ thường niên. Do vậy, khi thực hiện đã nảy sinh những điểm chưa hợp lý như: nhóm cổ đông thực hiện triệu tập ĐHĐCĐ phải mất rất nhiều thời gian, chưa kể các lần ĐHĐCĐ không hợp lệ do không đủ tỷ lệ cổ đông có quyền dự họp … đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận danh sách cổ đông để thực hiện việc triệu tập Đại hội.
Về vấn đề này, theo quan điểm của tôi, Luật DN cần cụ thể hóa các quy định liên quan đến quy trình triệu tập ĐHĐCĐ bất thường theo hướng đơn giản hơn so với ĐHĐCĐ thường niên. Đồng thời, pháp luật phải tăng cường các chế tài đủ mạnh để ngăn chặn tình trạng bất hợp tác hay che giấu thông tin cổ đông của các công ty đang diễn ra khá phổ biến hiện nay.
Quy định về thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT):
Liên quan đến việc quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT, Khoản 1b Điều 110 Luật DN lại quy định “thành viên HĐQT là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh”.
Với quy định này, nhiều DN cho rằng thành viên HQĐT chỉ có thể là cổ đông cá nhân, từ đó các DN đã vận dụng quy định này để loại trừ người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức để trở thành thành viên HĐQT.
Cách hiểu này hoàn toàn không hợp lý và làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông là tổ chức. Do vậy, Luật DN cần sửa đổi và quy định lại rõ hơn về vấn đề này.
Về cơ chế tổ chức Ban Kiểm soát:
Nhiều người vẫn quan niệm có thể coi công ty cổ phần là một “nhà nước” thu nhỏ, trong đó:
- ĐHĐCĐ đóng vai trò là cơ quan lập pháp – nơi quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty;
- HĐQT và Ban giám đốc được coi là cơ quan hành pháp nơi điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày; còn Ban kiểm soát đóng vai trò của cơ quan tư pháp, có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của HĐQT và Ban Giám đốc.
Như vậy, Ban kiểm soát phải đóng vai trò “kiềm chế và đối trọng” với HĐQT và Ban giám đốc. Tuy nhiên, thực tế cho thấy Ban kiểm soát đã không thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư. Do đó, rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông phải gánh chịu từ “sự lép vế” của Ban kiểm soát là rất lớn.
Để đảm bảo khách quan hơn cho các thành viên Ban kiểm soát, Điểm a Khoản 1 Điều 122 Luật DN quy định thành viên Ban kiểm soát không được là “vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên hội đồng quản trị, tổng giám đốc/giám đốc và người quản lý khác”. Tuy nhiên, tôi cho rằng còn khá nhiều mối quan hệ họ hàng khác xa hơn thế nhưng lại ảnh hưởng rất lớn đến tính độc lập của các thành viên Ban kiểm soát.
Một quy định khác cũng đáng bàn ở đây là Khoản 2 Điều 122 cũng quy định: “Thành viên ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty”. Quy định ràng buộc này vô tình tạo kẽ hở khi HĐQT, Ban giám đốc đưa nhân viên cấp dưới vào làm thành viên Ban kiểm soát. Dễ dàng nhận thấy: lương, thưởng, hợp đồng lao động, các điều kiện thăng tiến của các nhân viên này đều do Ban Giám đốc hoặc HĐQT quyết định.
 |
| Luật doanh nghiệp cần được sửa đổi để thúc đẩy các doanh nghiệp phát triển, đem lại việc làm cho nhiều lao động |
Xin ngắt lời ông một chút để làm rõ một vấn đề “nóng” đó là trả cho Ban kiểm soát đúng “vai” của mình là một cơ quan độc lập, ông có cho rằng điều chỉnh như vậy sẽ khả thi khi mà Ban kiểm soát thực chất vẫn là nhân sự của HĐQT và Ban giám đốc- những người có “quyền sinh, quyền sát, có quyền quyết định mức thu nhập và tương lai sự nghiệp của những thành viên trong Ban này?
- Nếu theo dõi báo cáo của Ban kiểm soát trong các kỳ đại hội, cổ đông thường có cảm giác rằng các báo cáo này chỉ là bản sao các báo cáo của HĐQT và Ban giám đốc. Nội dung chủ yếu là “khen” HĐQT và Ban giám đốc, rất ít thông tin có ích cho cổ đông.
Trong một số trường hợp, những vấn đề cần đưa vào báo cáo của Ban kiểm soát đã được thống nhất trước với HĐQT và Ban giám đốc trong phiên họp “trù bị” trước đó rồi. Do đó, tại đại hội, vai trò của Ban kiểm soát chỉ là ngồi cho đủ ban bệ.
Ngoài ra, báo cáo của Ban kiểm soát thường được trình cho ĐHĐCĐ vào mỗi kỳ họp. Thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không còn tính thời sự. Bên cạnh đó, báo cáo của Ban kiểm soát không phải là tài liệu bắt buộc phải nộp cho cơ quan quản lý hoặc công bố thông tin theo quy định.
Theo quan điểm của tôi, để Ban kiêm soát đóng đúng vai trò của mình là một cơ quan độc lập, đối trọng và giám sát hoạt động của HĐQT, Ban giám đốc, quy định về Ban kiểm soát cần được điều chỉnh như sau:
+ Các thành viên Ban kiểm soát phải là thành viên độc lập như thành viên HĐQT độc lập, tức là không có bất kỳ lợi ích nào liên quan đến công ty, ngoài tiền thù lao.
+ HĐQT và Ban giám đốc không được quyền đề cử và không được quyền bỏ phiếu bầu thành viên Ban kiểm soát.
+ Cần trao quyền nhất định cho Ban kiểm soát trong việc xử lý vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của HĐQT và thành viên HĐQT, Ban giám đốc.
+ Cần quy định báo cáo của Ban kiểm soát là một tài liệu bắt buộc mà công ty cổ phần, nhất là công ty đại chúng, phải công bố cùng với báo cáo tài chính.
Có thể thấy 10 điểm Luật doanh nghiệp luật sư vừa phân tích rất chính xác, thể hiện tâm huyết của ông trong công tác xây dựng pháp luật, đặc biệt là pháp luật liên quan đến hoạt động doanh nghiệp. Xin hỏi riêng ông một câu: công ty Luật SMiC của ông đang có kế hoạch gì để đóng góp nhiều hơn nữa cho công tác xây dựng pháp luật trong thời gian tới cũng như hỗ trợ, tư vấn pháp lý cho các doanh nghiệp trong bối cảnh kinh tế khó khăn như hiện nay?
- Công ty Luật SMiC chúng tôi thông qua nhiều kênh khác nhau đã tập hợp, nghiên cứu và phản ảnh những bất cập, vướng mắc trong quá trình thực thi luật doanh nghiệp tới các cơ quan xây dựng, sửa đổi pháp luật. Ngoài 3 nhóm vấn đề lớn tôi nêu ở trên, Luật doanh nghiệp còn rất nhiều vấn đề khác cần sửa đổi, bổ sung như: các quy định liên quan đến trình tự, thủ tục chào bán cổ phần; thời hạn chuyển nhượng cổ phần; trả cổ tức; chế độ công khai thông tin, vấn đề cho thuê, bán doanh nghiệp... Các vấn đề này hiện đã được chúng tôi nghiên cứu. Chúng tôi sẵn sàng tiếp đón và tư vấn cho các cá nhân, doanh nghiệp tại văn phòng làm việc của Công ty Luật SMiC và tất nhiên chúng tôi mong muốn, cũng là các doanh nghiệp mong muốn hệ thống pháp luật về doanh nghiệp được hoàn thiện càng sớm càng tốt.
Xin cảm ơn luật sư!
Anh Phương ( Thực hiện)
Luật sư kiến nghị 3 nhóm vấn đề Luật doanh nghiệp cần sửa đổi
